Рекламисты  время от времени терпят обиды от недобросовестных заказчиков, которые отказываются платить, когда заказ уже выполнен. В то же время, рекламные агентства и дизайнеры нарушают  авторские права, незаконно используя клипарты, картинки из Интернета, музыку из кинофильмов, произведения искусства и т.д.

Причины подобных нарушений  одинаковы по всей России – это отсутствие правовой грамотности (авторы и правообладатели зачастую просто не знают своих прав и поэтому не могут их защитить), безнаказанность (из-за нечастой практики рассмотрения дел по авторскому праву судьи просто не знают, как решить тот или иной спор), и конкурентная борьба. Екатеринбург в этом вопросе не является исключением. Отношения между заказчиками и рекламистами часто  держатся на честном слове. Простые, даже не авторские договоры и то не всегда заключают, потому что выбор рекламиста  и заказчика частенько основывается на личных связях: «О, я с этим парнем в одной школе учился, закажу-ка я ему фирменный стиль...».

В истории защиты авторского права в Екатеринбурге есть один классический пример: Валерий Семенов против «Партизана».   Напомним, что Валерий Семенов создал товарный знак «Партизан» по заказу фирмы «Стиль» в лице Ирины Варгановой еще в 1997. Он предложил само слово, а его нежелательное значение снял всем известным «чертиком», который переводит все в сферу игры. Никакого договора с заказчиком не было вообще, не говоря уже о пунктах, касающихся авторских прав. В итоге заказчик отказался  платить за проделанную работу, а суд, в который Валерий Семенов обратился через два года,  посчитал претензии Семенова полностью необоснованными, несмотря на то, что его авторство было доказано экспертизой. Как бы то ни было, Семенов считает, что одержал моральную победу.  «Партизан» отказался от использования «чертика», а репутация  заказчика пострадала.

Все вопросы, связанные с соблюдением авторских прав при создании рекламной продукции, регламентируются Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» и Законом «О рекламе». В последнем   черным по белому написано, что «реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав». Евгений Дедков, юрист ЮФ «Городисский и Партнеры»:  - Для того, чтобы реклама была признана объектом авторского права, она должна удовлетворять требованиям ст. 6 Закона об авторском праве:

1) являться результатом творческой деятельности;

2) должна существовать в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изображения, объемно-пространственной и др.). Статья 7 Закона об авторском праве и смежных правах прямо называет в качестве объектов авторского права произведения графики и дизайна.

Авторские права разделяются на две группы:
1) личные неимущественные (право авторства, право на имя, право на защиту репутации) – принадлежат автору произведения и не могут отчуждаться и 

2) имущественные (право на воспроизведение, право распространение, право на переработку и др.) – могут свободно отчуждаться третьим лицам по авторским договорам.

Имущественные права могут быть переданы правообладателем третьему лицу только на основании авторского договора, причем как в полном объеме (передача исключительных прав), так и в частичном (передача неисключительных прав: первоначальный правообладатель сохраняет за собой право осуществить передачу авторских прав и в отношении иных лиц).

Авторское право достаточно объемное и включает в себя множество понятий. Нас будут волновать   два основных вопроса: что должен знать из авторского права заказчик при работе с рекламными материалами (рекламными агентствами, дизайнерами и т.д.) и что должен знать рекламист (дизайнер, рекламное агентство) из авторского права при создании и передачи рекламных материалов заказчику. 

Рекламисту (рекламному агентству, дизайнеру) необходимо знать следующее:

Во-первых, использование в рекламных материалах объектов чужого авторского права без согласия правообладателя незаконно.

Евгений Дедков: - Если существует желание использовать в рекламе объекты чужого авторского права, первое, что нужно сделать — это выявить правообладателя. Например, если мы используем в качестве рекламного слогана фразу из стихотворения,  необходимо узнать, кто в данный момент обладает правами на использование объекта. Авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (п. 1 ст. 27 Закона «Об авторском праве и смежных правах»). В некоторых случаях, также зафиксированных в Законе, срок охраны авторского права может быть продлен. После истечения срока действия авторского права произведение становится общественным достоянием. Тогда его можно использовать бесплатно.

Не всегда автор является обладателем исключительных авторских прав. Такая ситуация имеет место, если ранее автор передал исключительные права на произведение другому лицу по авторскому договору. Но следует помнить, что срок, на который могут быть переданы авторские права, не может превышать срок действия авторского права. В любом случае должно быть указано имя автора (даже если использована только цитата, небольшой отрывок), нельзя искажать произведения, наносить ущерб чести и достоинству автора. Право на имя, право авторства и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно.

В рекламных материалах  нередко  используются изображения людей. Чаще всего это фотографии. В таких случаях необходимо руковоствоваться  нормами ст. 514 ГК РСФСР, согласно которой опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти — с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало автору за плату. Поэтому если в рекламе планируется использование изображения физического лица, необходимо заключить с ним договор на проведение фотосъемки и оплатить его труд либо получить письменное согласие на использование полученных изображений в рекламе. Эти положения должно учитывать рекламное агентство при приобретении у автора (фотографа) прав на передаваемые изображения.

Ирина Крафт, директор рекламного агентства «Восход»:  — У нас были неприятные случаи, связанные с авторскими правами. Сейчас мы пересмотрели все наши договоры и передаем только неисключительные права. Мы стараемся использовать только  специально купленные для заказчика клипарты, специально написанную музыку. К сожалению это не всегда получается. Не все заказчики понимают необходимость дополнительных расходов.

Сергей Григорьев, директор рекламной студии «Go»: - У нас стоит лицензированная база Федерального Института Промышленной Собственности, поэтому любые фонемы, предлагаемые нами, проходят жёсткую проверку по этой базе. Что касается графики, дизайнеры Рекламной студии «Go» — члены Союза дизайнеров России, все их работы авторские. Мы уважительно относимся к себе и своему труду.

Яна  Чехомова, координатор креативного отдела РА «Дельта-План»:  - В нашей практике не было случая, чтобы какие-то наши авторские права были нарушены. С другой стороны, говорить о безусловном нарушении можно лишь в случае воспроизведения какой-то конкретной идеи или визуального образа в рекламных материалах третьими лицами, при похожести на оригинал «до степени смешения» (которую не всегда возможно точно определить). Все остальное — оспаривается. Радует, что  многие серьезные радиостанции достаточно давно следят за соблюдением закона об авторском праве. Был случай, когда ролик с использованием музыки из известной песни просто не выпустили в эфир, так как у рекламодателя не было разрешения на ее использование.

Артем Шутов, исполнительный директор агентства «Штольцман и Кац»: «Если происходят нарушения, связанные с незаконным использованием интеллектуальной собственности, то в первую очередь это беспокоит нашего клиента, чьи права нарушаются. Например, несколько лет назад мы разработали логотип для салона «Мебель как искусство». В логотипе присутствуют пять пиктограмм, на каждой – предметы интерьера (стул, стол, кресло и т.д.). Эти пиктограммы другая компания использовала для оформления своей презентационной продукции.  К счастью, наши клиенты серьезно отнеслись к этой ситуации, позвонили нарушителям и объяснили, что пиктограммы салона «Мебель как искусство» - это зарегистрированный товарный знак, и использовать его нельзя. На этом инцидент был исчерпан.    

Во-вторых, процесс создания и передачи рекламного творчества должен быть юридически оформлен.

Евгений Дедков: - Авторский договор – это единственное основание для передачи имущественных авторских прав. Никакой иной вид договора его подменять не может. Так, по договорам подрядного типа передаются права на созданную вещь (результат работ), но не исключительные права. Согласно п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве передача собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте. В результате недооценки надлежащего оформления отношений пострадать может не только автор, но и заказчик. Например, рекламное агентство расплатилось с автором за работу, но не приобрело у него авторских прав, и, как следствие, оказалось в роли правонарушителя.

Особо следует выделить следующие нормы об авторском договоре, которые необходимо помнить и рекламисту и автору. Во-первых, права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Во-вторых, все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Вывод: к тексту авторского договора надо относиться очень внимательно и при возникших сомнениях проконсультироваться с юристом.

Авторский договор больше относится к внештатным сотрудникам. Если вы работаете в штате и с вами заключен трудовой договор, то это означает, что авторские исключительные права на созданные вами произведения возникают у работодателя. Однако в трудовом договоре можно записать, что права возникают у вас, и тогда  вам будут выплачивать вторую зарплату в виде авторского вознаграждения. 

Лучше, если все стадии создания произведения  были бы документально оформлены (акты приемки произведения от внештатного сотрудника, письменно оформленное и подписанное им задание).

Евгений Дедков: - Процедура передачи произведений заказчику должна быть прописана в договоре. При этом договором может быть предусмотрена обязанность автора осуществить доработку произведения по указанию заказчика. Главное правило: передаваемое произведение должно точно идентифицироваться актами или приложениями к договору. Если произведение передается в ознакомительных целях (например, при участии в тендере), следует указывать имя автора либо наименование фирмы с проставлением значка копирайта. Также у правообладателя должен остаться экземпляр переданного произведения с распиской и печатью принимающей стороны.

Отдельно следует остановиться на электронных средствах коммуникаций. На практике очень часто произведения литературы, произведения графики и дизайна, музыкальные произведения и др. передаются посредством электронной почты. Такой способ передачи произведения можно использовать только после подписания акта или приложения к авторскому договору (в договоре можно предусмотреть, что автор обязуется передать заказчику произведение в цифровой форме в течение определенного срока с момента подписания акта или приложения).  Если автор по договору не передал заказчику право на переработку произведения, следует воздержаться от передачи исходных файлов (программ Corel Draw, Adobe Photoshop – для произведений графики и дизайна; Sonar, Cubase – для музыкальных произведений, и т.д.).

Артем Шутов, директор агентства «Штольцманъ и Кац»: - В каждом договоре у нас есть раздел, посвященный интеллектуальной собственности и раздел, касающийся имущественных прав. Дело в том, что если в договоре нет пункта о передаче прав на использование произведения, то заказчик, заплативший деньги, скажем, за создание товарного знака, не имеет права его использовать. Стоит заметить, что юридические тонкости волнуют клиента не всегда. Кто-то просто не знает, что нужно прописывать в договоре исключительные имущественные права,  кто-то не придает значения  подобным «мелочам». В наше время это несколько легкомысленно, поэтому мы одновременно заботимся и о себе, и о клиентах, подписывая договор.

Конечно, совсем не обязательно заучивать наизусть закон «Об авторском праве и смежных правах», но знать некоторые вещи необходимо, так как с ними приходится сталкиваться каждый день, как, например, работа с фотобанками и клипартами.

Евгений Дедков: - Согласно ст. 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах» изображение, в том числе рисунок, эскиз, картина, фотокадр, является формой, в которой может быть выражен объект авторского права. В то же время в продаже имеются диски с различного рода изображениями, которые зачастую используются дизайнерами для создания собственных произведений.  Даже в том случае, если диск «лицензионный», само приобретение такого диска нельзя рассматривать как заключение авторского договора, по которому приобретаются права на воспроизведение и переработку произведений. В одном из последних комментариев к закону «Об авторском праве и смежных правах» говорится: «В любом случае использование семплов из открытых источников при производстве коммерческих проектов – достаточно рискованное мероприятие, которое может повлечь конфликты, включая судебные разбирательства, с лицами, заявившими себя обладателями исключительных прав на эти семплы»[1]. Сказанное о семплах справедливо и для фотобанков и клипартов.

Добавим, что закон «Об авторском праве и смежных правах» не ставит понятие правонарушения в зависимость от того, осуществлялось ли использование произведения в коммерческих либо личных целях. Просто при коммерческом использовании произведения выявить факт правонарушения значительно проще, также правообладателю проще будет в суде обосновать размер денежной компенсации. Для того, чтобы избежать возможных проблем, следует (в интересах рекламного агентства!) прописать в авторском договоре заказа обязанность автора создать произведение лично, своими силами и средствами, установить прямой запрет на использование фотобанков и клипартов, а также — обязанность автора передать заказчику произведение, не обремененное правами третьих лиц.

Артем Шутов: - Мы готовы соблюдать нормы авторского права, но нужно понимать, что клиент не всегда готов платить за фотосъемку, иллюстрацию, использование музыки. Это на самом деле глобальная проблема, которая вряд ли решится в ближайшее время. Дело в том, что нам клипарты и фотобанки нужны исключительно для того, чтобы качественно презентовать Закачику идею, наглядно показать, как будет выглядеть результат. После того, как идея принята, мы делаем профессиональную фотосъемку или оригинальную иллюстрацию. И в этом случае у Заказчика не возникнет проблемы, когда точно такая же фотография или иллюстрация используется, например, в рекламе другого товара.

Очень важно понимать, что ответственность за незаконное использование чужой интеллектуальной собственности все-таки существует. В соответствии со ст. 7 Закона «О рекламе» реклама, в которой присутствуют несоответствующие действительности сведения в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, является недостоверной. Такая ситуация может возникнуть в случае неверного указания обладателя исключительных авторских прав на использованное в рекламе произведение. Ответственность за такие действия установлена ст. 14.3. КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе): наложение штрафа на граждан от 2 000 до 2 500 рублей; на должностных лиц – от 4 000 до 5 000 рублей; на юридических лиц – от 40 000 до 50 000 рублей. Кроме того, присвоение авторства (плагиат) или незаконное использование  авторских прав  может быть квалифицировано по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ либо по ст. 146 УК РФ.   Из гражданско-правовых способов защиты авторского права следует выделить возможность заявить в суд требование о выплате компенсации (вместо возмещения убытков) в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей. Размер взыскиваемой компенсации определяется в указанных пределах по усмотрению суда  исходя из характера нарушения. При этом компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия либо отсутствия убытков.

И самое главное  — интеллектуальную собственность нужно защищать и не ленится отстаивать свои авторские права в суде.  Во-первых, вы заработаете себе репутацию агентства (дизайнера, рекламиста),  ревностно относящегося к своей интеллектуальной собственности. Во-вторых, это отобьет желание  у заказчиков «на халяву» пользоваться чужим интеллектуальным трудом.

В следующей статье мы рассмотрим моменты, которые необходимо знать заказчикам из авторского права при работе с рекламными агентствами (дизайнерами, копирайтерами).  Надеемся, что эта информация  поможет  вам  сократить до минимума случаи, связанные с защитой вашей интеллектуальной собственности, и ваш бизнес будет процветать.

Ирина Якино, Агентство «Медиатор» Реклама и PR.
В статье использованы материалы «Штольцман и Кац», Brand Building Agency.
При содействии ЮФ «Городисский и Партнеры» и лично юриста Евгения Дедкова

---

[1] Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» (постатейный). М., 2006. С. 18.